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Préambule Nous avons toujours été
préoccupés par l’emploi illicite et frauduleux de techniques
non-rationnelles dans les procédés d’embauche. Seules la compétence
et les connaissances des candidats nous paraissent avoir droit de cité dans
ces procédés, contrairement à ce que l’on constate. Dans cet esprit nous avons
reproduit dans le n° 58 de notre Bulletin Nouvelles Brèves pp.731-742, un
article de la revue VIE ET SANTE intitulé: Les Gourous de l’Embauche qui nous a paru bien documenté et
percutant. En complément, dans le n° 60 de ce même Bulletin pp.819-820,
nous avons rappelé les compléments apportés en France à la loi sur le
recrutement. Malheureusement personne ne
s’en émeut au point que récemment LE SOIR des 10-11 juillet 2004 et
LE VIF/L’EXPRESS des 15-16 juillet 2004 (Suppléments: Réferences - Les Incontournables II/IX) - pourtant
généralement très rationnels - ont complaisamment diffusé une étude de
l’hebdomadaire TRENDS/TENDANCE décrivant les pratiques paranormales
utilisées dans le recrutement (Astrologie et graphologie) sans aucun
garde-fou de la part de leurs rédactions pour se défendre de promouvoir ces
techniques. Nos protestations n’ont malheureusement été suivies
d’aucun écho. Nous publions ici les réflexions
de M. Nicolas DE BECKER, avocat au Barreau de Bruxelles, concernant les règles juridiques susceptibles d’être
utilisées pour lutter contre l’usage de méthodes paranormales telles
que l’astrologie, la numérologie, la graphologie, etc. dans le cadre
du recrutement. L’article se termine par
des réflexions sur ce qui pourrait être introduit dans notre système
juridique pour combattre ces dérives. Puissent ces réflexions intéresser
quelques spécialistes pour qu’enfin nous connaissions en Belgique une
législation condamnant clairement ces pratiques absurdes et frauduleuses. De toute manière, cet article à
lui seul fournit déjà d’amples informations devant permettre au
candidat se sentant lésé lors d’un recrutement d’établir un
plan de défense vis-à-vis de
recruteurs incorrects et fraudeurs. La
Rédaction |
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PLAN DE L’EXPOSE: 1. Introduction * *
* * *
* * * 1. Introduction L'astrologie
est actuellement utilisée comme méthode de recrutement parmi d'autres
techniques, dont certaines plus ou moins irrationnelles, selon les modes
qui influencent les adeptes de telles pratiques (numérologie, graphologie, biorythmes,
tarots, cartomancie, morphopsychologie etc.; Voir e.a.:
"Valeur de trois pseudo-sciences utilisées par certaines entreprises
et administrations pour le recrutement et la gestion des ressources humaines",
Dossier réalisé par le Cercle Zététique du Languedoc-Roussillon,
www.zetetique.ldh.org/recrut.html).
Ceux qui recourent à ce genre de méthodes parmi les conseillers en
recrutement ne s'en cachent pas, lorsqu'ils ne mettent pas carrément cet
aspect en avant comme argument publicitaire vis-à-vis des employeurs. Par contre, le candidat à l'embauche n'en
sera généralement pas informé, surtout si sa candidature est rejetée. Que
dit le droit sur l'usage de ce genre de pratiques dans la sélection des
travailleurs? Aucune loi n'interdit
expressément le recrutement par les pseudo-sciences mais certaines de ces
pratiques, si pas toutes, peuvent entraîner des discriminations à
l'embauche, ce qui est interdit en vertu du droit belge et
international. Car la sélection sur
la base du signe astrologique par exemple - soit, de manière indirecte, sur
le moment de la naissance du candidat - met en oeuvre un critère qui
s'avère totalement injustifié, à l'instar des critères expressément visés
par la Loi comme la couleur de la peau ou la religion. Pour
rappel, l'astrologie prétend en effet déterminer certaines caractéristiques
psychologiques d'une personne en fonction des positions stellaires et
planétaires au moment de sa naissance.
Certains astrologues ont en outre la prétention d'en tirer des
conclusions plus ou moins précises sur l'avenir. Mais le postulat de base de cette
discipline ne tient pas la route sur le plan scientifique (La Science face au défi du paranormal,
Comité Para - Ed. Quorum, 1999) et s'avère inacceptable sur le plan
philosophique. Nous ne reviendrons
pas ici sur les nombreuses études scientifiques qui en ont démontré
l'absurdité (Voir e.a.: S. Carlson, "A double-blind
test of astrology" Nature, 1985, 318,
419-425; Christian Nitschelm & Raslan Leguet
"L'astrologie au crible de la science", printemps 1994,
www.astrosurf.com/nitschelm/astrolog.html ; François Biraud &
Philippe Zarka, "Réflexions de deux
astronomes", 17 Février 1998,
www.obspm.fr/savoirs/contrib/astrologie.fr.shtml). Quant à l'aspect philosophique, on ne
peut qu'être choqué par le déterminisme absolu qu'implique l'hypothèse de
départ de l'astrologie. Nous
voilà donc à première vue bien armés sur le plan théorique. Mais nous verrons qu'il y a lieu de se
montrer plus sceptique (c'est le cas de le dire!) quant à la mise en oeuvre
concrète des droits en cause. Il
sera en effet difficile de prouver l'existence d'une
"astro-discrimination" dans la plupart des cas. Nous
établirons tout d'abord un relevé des textes légaux susceptibles de s'appliquer
en la matière et des moyens de recours mis à la disposition des victimes de
telles pratiques. Suivront des
commentaires sur l'application pratique de ces règles et sur les mesures
envisageables. Précisons enfin que
si seule l'astrologie (ou plutôt l'astro-recrutement) constitue l'objet de
notre propos, celui-ci devrait être transposable à d'autres pratiques para-
ou pseudo-scientifiques de sélection. 2. Les règles anti-discrimination applicables en
Belgique 2.1. Le droit international En
droit international, la discrimination se définit classiquement comme toute
différence de traitement qui ne repose pas sur une justification objective
et raisonnable. La justification
objective et raisonnable est celle qui poursuit un but légitime dans une société
démocratique et respecte un rapport raisonnable de proportionnalité entre
les moyens employés et le but visé (Cf. arrêt de la Cour européenne des
droits de l'homme du 23 juillet 1968, Affaire linguistique belge, A.6, GA,
n° 2, ß10). A ce
stade, il parait entendu pour tout rationaliste digne de ce nom que le
signe astrologique, ou le moment de la naissance qui le sous-tend, ne
pourrait en aucun cas constituer une justification légitime de
distinction. Mais nous verrons
ci-après que cela pourrait s'avérer moins évident en droit. Il faut par ailleurs malheureusement
dresser le constat déplorable du succès de l'astrologie, admise par de trop
nombreuses personnes comme étant parfaitement fiable, voire "scientifique". Plusieurs
textes internationaux consacrent l'interdiction des discriminations avec
des champs d'application plus ou moins distincts. Les critères énumérés comme étant a
priori arbitraires peuvent également varier sensiblement. Ces trop nombreux textes s'entrecroisent
et font souvent double emploi, de sorte que nous n'évoquerons ici que les
plus pertinents: l La Convention européenne de sauvegarde
des droits de l'homme et des libertés fondamentales (article 14),
signée à Rome le 4 novembre 1950: c'est la disposition internationale la
plus effective en la matière, du fait de son applicabilité directe en droit
belge, ce qui signifie que les droits garantis peuvent être invoqués devant
les juridictions nationales pour faire échec à l'application d'une règle
interne qui violerait la Convention.
Certaines dispositions se voient même reconnaître une efficacité
"horizontale", c'est à dire qu'elles peuvent jouer directement
dans un litige entre personnes privées (voir SUDRE, F., "Droit
international et européen des droits de l'homme", 5ème édition, Paris,
P.U.F., 2001, pp.203 et s.). l
Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques
(article 26), ouvert à la signature, à la ratification et à l'adhésion par
l'Assemblée générale de l'O.N.U. dans sa
résolution 2200 A (XXI) du 16 décembre 1966. l Le Pacte international relatif aux droits
économiques, sociaux et culturels (article 2, point 2), adopté et
ouvert à la signature, à la ratification et à l'adhésion par l'Assemblée
générale des Nations Unies dans sa résolution 2200 A (XXI) du 16 décembre
1966: ce Pacte s'applique notamment en matière d'emploi. Il a été approuvé, comme le précédent,
par la Loi belge du 15 mai 1981 (M.B., 6 juillet 1983). l La Directive Européenne du
27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité
de traitement en matière d'emploi et de travail (n° 2000/78/CE, Journal
officiel n° L 303 du 02/12/2000 p. 0016 - 0022) : cette Directive a été
transposée en droit belge par la Loi du 25 février 2003 commentée ci-après. Ces
instruments juridiques internationaux aboutissent à imposer aux Etats
parties la protection des individus contre toute discrimination, selon la
définition générale proposée ci-dessus.
Les règles internationales interdisent donc à l'Etat belge d'adopter
ou de maintenir des règles discriminatoires, et peuvent même l'obliger à
intervenir positivement pour supprimer une discrimination de fait. 2.2. Le droit interne belge 2.2.1.
La Constitution belge prévoit: Art. 10. Il n'y a
dans l'Etat aucune distinction d'ordres. Les Belges sont
égaux devant la loi; Art. 11. La
jouissance des droits et libertés reconnus aux Belges doit être assurée
sans discrimination. A cette fin, la loi et le décret garantissent
notamment les droits et libertés des minorités idéologiques et
philosophiques.' (Constitution coordonnée du 17 février 1994, M.B., 17
février 1994); La
Cour d'Arbitrage, s'inspirant de la définition retenue en droit
international, a élargi le concept constitutionnel de discrimination en lui
conférant une portée générale de manière à ce qu'il vise: "toute
discrimination, quelle qu'en soit l'origine : les règles
constitutionnelles d'égalité et de non-discrimination sont applicables à
l'égard de tous les droits et de toutes les libertés reconnus aux Belges.
Les règles constitutionnelles de l'égalité des Belges devant la loi et de
la non-discrimination n'excluent pas qu'une différence de traitement soit
établie entre certaines catégories de personnes, pour autant que le
critère de différenciation soit susceptible de justification objective et
raisonnable. L'existence d'une telle justification doit s'apprécier en
tenant compte du but et des effets de la mesure critiquée ainsi que de
la nature des principes en cause; le principe d'égalité est violé lorsqu'il
est établi qu'il n'existe de rapport raisonnable de proportionnalité entre
les moyens employés et le but visé." (C.arb.,
4 juillet 1991, M.B., 1991, p. 18093; J.T., 1991, p. 693, souligné par
nous). Le
concept constitutionnel de discrimination s'étend donc à toute différence
de traitement non susceptible de justification objective et raisonnable, ce
qui est conforme aux obligations internationales de la Belgique. Mais, à l'instar du droit international,
les règles constitutionnelles s'adressent avant tout aux autorités du pays,
de sorte qu'elles pourraient difficilement fonder à elles seules une action
en réparation contre une personne physique ou une société privée. 2.2.2.
La Loi du 25 février 2003 tendant à lutter contre la discrimination et modifiant la Loi du 15
février 1993 créant un Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre
le racisme (M.B., 17 mars 2003, errat., 13 mai
2003) prévoit, en son article 2, §§ 1 et 2: § 1er. Il y a
discrimination directe si une différence de traitement qui manque de
justification objective et raisonnable est directement fondée sur le sexe,
une prétendue race, la couleur, l'ascendance, l'origine nationale ou
ethnique, l'orientation sexuelle, l'état civil, la naissance, la fortune,
l'âge, la conviction religieuse ou philosophique, l'état de santé actuel ou
futur, un handicap ou une caractéristique physique. § 2. Il y a
discrimination indirecte lorsqu'une disposition, un critère ou une pratique
apparemment neutre a en tant que tel un résultat dommageable pour des
personnes auxquelles s'applique un des motifs de discrimination visés au §
1er, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne repose
sur une justification objective et raisonnable L'article
2, §4, de la Loi du 25 février 2003 en précise encore le champ
d'application: "Toute
discrimination directe ou indirecte est interdite, lorsqu'elle porte sur: - la fourniture ou
la mise à la disposition du public de biens et de services; - les conditions
d'accès au travail salarié, non salarié ou indépendant, y compris les critères
de sélection et les conditions de recrutement, quelle que soit
la branche d'activité et à tous les niveaux de la hiérarchie
professionnelle, y compris en matière de promotion, les conditions d'emploi
et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération,
tant dans le secteur privé que public; - la nomination ou
la promotion d'un fonctionnaire ou l'affectation d'un fonctionnaire à un
service; - la mention dans
une pièce officielle ou dans un procès-verbal; - la diffusion, la
publication ou l'exposition en public d'un texte, d'un avis, d'un signe ou
de tout autre support comportant une discrimination; - l'accès, la
participation et tout autre exercice d'une activité économique,
sociale, culturelle ou politique accessible au public.'(Nous soulignons). Cette Loi peut être directement invoquée pour fonder une action en réparation contre un recruteur en cas de discrimination à l’embauche, même dans les cas non expressément énumérés par cette disposition. La Cour d’arbitrage a en effet annulé l’énumération limitative contenue dans l’article, estimant à juste titre que l’interdiction de la discrimination doit viser tout critère arbitraire de distinction. On peut lire à cet égard, dans son arrêt du 6 octobre 2004 (n° 157/2004, www.arbitrage.be) : "B.10.
Les articles 10 et 11 de la Constitution ont une portée générale. Ils
interdisent toute discrimination, quelle qu’en soit l’origine. Parmi les droits
et libertés garantis par ces dispositions figurent les droits et libertés
résultant de dispositions conventionnelles internationales qui lient la
Belgique. L’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme et
l’article 26 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques
interdisent toute discrimination, sur quelque base que ce soit, « notamment […]
la langue […] les opinions politiques ou toutes autres opinions […] ». ... B.13.
Le législateur a expressément opté pour un système de protection contre la
discrimination dans lequel un traitement inégal ne constituera une
discrimination que si cette différence de traitement n’est pas objectivement et
raisonnablement justifiée. Dans
ce système, compte tenu de l’objectif général de la loi tel qu’il est mentionné
au B.6, il n’est pas pertinent d’exclure certains motifs de discrimination du
champ d’application de la loi. ... Il
convient dès lors d’annuler dans cet article les mots par lesqu La possibilité théorique d’invoquer cette loi dans le cadre de
l’astro-discrimination ne fait en conséquence plus aucun doute, sous réserve
des difficultés pratiques de mise en oeuvre envisagées ci-dessous. "Dans le
domaine des relations de travail telles qu'elles sont définies au § 4, 2e
et 3e tirets, une différence de traitement repose sur une justification
objective et raisonnable lorsque, en raison de la nature d'une activité
professionnelle ou des conditions de son exercice, la caractéristique en
cause constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante,
pour autant que l'objectif soit légitime et que l'exigence soit
proportionnée." (Nous soulignons). Il
s'agit d'une spécification de la notion de distinction raisonnable déjà
définie de manière générale par la jurisprudence, ici adaptée à la relation
de travail. On peut à nouveau
difficilement concevoir que le signe astrologique puisse constituer une
exigence professionnelle essentielle et déterminante. Mais je raisonne ici selon mes
convictions rationalistes et je ne peux pas garantir qu'aucun juge ne
considérera jamais l'astro-recrutement comme étant justifié (voir infra). 2.2.3.
La Convention collective de travail n° 38 du 6 décembre 1983 concernant
le recrutement et la sélection de travailleurs prévoit, en son article 2bis
(inséré par la CCT n° 38ter du 17 juillet 1998): "L'employeur
qui recrute ne peut traiter les candidats de manière discriminatoire.
Pendant la procédure, l'employeur doit traiter tous les candidats de manière égale. Il ne peut faire de distinction sur la base
d'éléments personnels lorsque ceux-ci ne présentent aucun rapport avec la
fonction ou la nature de l'entreprise, sauf si les dispositions légales
l'y autorisent ou l'y contraignent. Ainsi
l'employeur ne peut en principe faire de distinction sur la base de l'âge,
du sexe, de l'état civil, du passé médical, de la race, de la couleur, de
l'ascendance ou de l'origine nationale ou ethnique, des convictions
politiques ou philosophiques, de l'affiliation à une organisation syndicale
ou à une autre organisation, de l'orientation sexuelle, d'un
handicap.” (Nous soulignons). Ici,
les critères énoncés sont uniquement cités à titre d'exemple (utilisation
du terme "notamment"), le texte interdisant toute discrimination,
quel qu'en soit le critère, dès lors qu'il ne présente aucun rapport avec
la fonction ou la nature de l'entreprise (à la limite, une entreprise
d'astrologie pourrait donc peut-être, de par sa nature, utiliser son
critère de recrutement préféré). 2.2.4.
Autres règles de droit interne. D'autres
lois et divers décrets régionaux et communautaires mettent également en
oeuvre le principe de non-discrimination dans des domaines plus
particuliers et dans le cadre des compétences des entités fédérées
concernées. Le principe est également
consacré dans certaines conventions collectives de travail sectorielles. 3. Recours potentiels de la victime 3.1. Plainte au pénal Outre
les éventuelles procédures internes à l'entreprise où se serait commise
l'astro-discrimination, la victime d'une violation de la Loi du 25 février
2003 pourrait tout d'abord simplement porter plainte pénalement, l'article
6 de la Loi prévoyant des sanctions pénales. Est ainsi punissable celui qui donne une
certaine publicité à son intention de recourir à un procédé discriminatoire
ou incite d'autres personnes à y recourir (il suffit, pour qu'il y ait
publicité au sens de la Loi, que l'intention soit par exemple simplement
exprimée, en présence de la victime et de témoins, ou qu'elle figure dans
des écrits communiqués à plusieurs personnes, cf. article 444 du Code
pénal). 3.2. Action en cessation Une
action en cessation est prévue à l'article 19, §1er de la Loi: "A la demande
de la victime de la discrimination ou d'un des groupements visés à l'article
31, le président du tribunal de première instance, ou selon la nature de
l'acte, le président du tribunal du travail ou du tribunal de commerce,
constate l'existence et ordonne la cessation d'un acte, même pénalement
réprimé, constituant un manquement aux dispositions de la présente
loi." Les
groupements visés à l'article 31 sont, entre autres, le Centre pour
l'égalité des chances, les syndicats et toute association défendant les
droits de l'homme ou combattant la discrimination d'après ses statuts et
ayant la personnalité juridique depuis au moins cinq ans. La Loi prévoit expressément que lesdits
groupements peuvent agir en justice en cas d'infraction à ses
dispositions. La victime d'une
infraction peut donc mandater un groupement afin qu'il agisse pour
elle. S'adresser à un groupement
peut s'avérer très utile afin d'obtenir les informations nécessaires, voire
de bénéficier d'une assistance judiciaire. 3.3. Action en réparation La
violation d'une loi constitue en principe, et sauf cause d'exonération, une
faute, de sorte que la victime d'une discrimination doit pouvoir obtenir
réparation de son dommage en agissant contre la personne civilement
responsable en vertu des articles 1382 et suivants du Code Civil. La représentation par un groupement visé
par la Loi est également possible dans ce cas. 3.4. Protection du plaignant Au
cas où un employeur mal intentionné souhaiterait sanctionner le travailleur
plaignant, l'article 21 de la Loi prévoit la protection suivante: "L'employeur
qui occupe un travailleur qui a introduit, soit au niveau de l'entreprise
ou du service qui l'emploie, conformément aux procédures en vigueur, soit
auprès de l'Inspection des lois sociales, une plainte motivée ou pour
lequel l'Inspection des lois sociales est intervenue, ou qui engage une
action en justice, ou pour lequel une action en justice a été engagée en
application des dispositions de la présente loi concernant les chances de
promotion, les conditions de travail, y compris les conditions de
licenciement ou de la loi du 30 juillet 1981 tendant à réprimer certains
actes inspirés par le racisme ou la xénophobie, ne peut pas mettre fin à la
relation de travail, sauf pour des motifs qui sont étrangers à cette
plainte ou à cette action en justice.” L'article
18 de la Loi rend en outre expressément inopérante la manoeuvre par
laquelle l'employeur ou le recruteur tenteraient de faire renoncer par
avance la future victime à invoquer la discrimination: "Sont nulles
les clauses d'un contrat contraires aux dispositions de la présente loi, et
celles qui prévoient qu'un ou plusieurs contractants renoncent par avance
aux droits garantis par la présente loi." 3.5. Règles de preuve spécifiques En
principe, il appartient toujours à la victime qui demande réparation (ou au
Ministère Public en cas de poursuites pénales) de démontrer (1) une faute
de l'auteur, (2) un dommage et (3) un lien de causalité entre la faute et
le dommage. La charge de la preuve
lui incombe donc, et ce au moyen d'éléments précis et non par des
considérations générales ou des suppositions simplement plausibles (Ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat). L'article
19, § 3, de la Loi commentée dispose toutefois: "Lorsque la
victime de la discrimination ou un des groupements visés à l'article 31
invoque devant la juridiction compétente des faits, tels que des données
statistiques ou des tests de situation, qui permettent de présumer
l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, la charge de la
preuve de l'absence de discrimination incombe à la partie défenderesse." Il
s'agit donc d'un renversement de la charge de la preuve à partir du moment
où la victime démontre, à l'aide de données statistiques que les résultats
de la méthode d'évaluation paraissent discriminatoires. On pourrait
imaginer une situation dans laquelle une victime serait en mesure de
démontrer que tous les employés recrutés durant une certaine période ou par
un certain recruteur seraient du même signe astrologique par exemple. Dans ce cas, il appartiendrait au
recruteur de démontrer l'absence de discrimination, ce qui peut s'avérer
très difficile, voire impossible (on parle alors de probatio
diabolica). Ce
renversement ne porte cependant que sur la faute, ce qui laisse reposer la
preuve du dommage et du lien de causalité sur la victime. Ainsi, pour reprendre notre exemple, la
victime qui arriverait à prouver l'astro-discrimination par des moyens
statistiques n'aurait aucune chance d'obtenir réparation sur cette base si
elle est précisément du signe astrologique non exclu. Et je ne dois pas rappeler au lecteur
qu'il y a lieu de manipuler les statistiques avec prudence. Il me paraît donc a priori difficile
d'obtenir des données significatives en pratique, raison pour laquelle j'ai
pris pour exemple un cas extrême.
Par ailleurs, la multiplicité des causes du rejet d'une candidature
peut également faire obstacle à la démonstration du lien de causalité. Le recruteur pourrait notamment démontrer
que le candidat ne convenait de toute façon pas pour une série d'autres
raisons qui n'étaient, elles, pas discriminatoires. Il faut enfin prouver un dommage, fût-il
moral. La
loi prévoit également la possibilité de produire un test de situation qui
peut être établi par constat d'huissier (article 19, §3). On imagine aisément les difficultés que
la mise en oeuvre de ce mode de preuve peut rencontrer en pratique. Il faut en outre que le résultat de
l'étude de situation soit significatif. |
L’ « astro-discrimination »
à l’embauche